同性婚を望む人たちが、同性同士の結婚を認めない民法や戸籍法の規定は憲法に違反するとして損害賠償を求めた裁判の控訴審判決が東京高等裁判所でありました。

東京高等裁判所は、札幌高等裁判所に続き、民法や戸籍法の規定は違憲であると判断しました。

つまり同性婚を認めていない法制度は、憲法に反して違憲であると判断したのです。

現在、同性婚は認められていません。

これについて、同性婚を認めてほしい側は、男性と女性での取り扱いの差が不合理であり、憲法第14条第1項に定める「法の下の平等」、憲法第24条「婚姻の自由や両性の平等」に反すると主張します。

これに対し、同性婚に反対する側にも理由があります。

憲法第24条第1項に「両性の合意」とあることから、憲法上、男女間でしか婚姻は認められておらず、同性婚を認めない民法や戸籍法の規定も合憲だという主張です。

これに対して、先に違憲判断をした札幌高等裁判所は、憲法第24条第1項に「両性」とあるのは、旧家制度の下での婚姻を否定し、当事者の自由意思での婚姻を「両性」と表現したもので、制定当初は同性婚を想定していなくても、現在は同性婚も尊重すべきだとして「両性」を婚姻当事者の性という意味に解したようです。

まず、最高裁判所に違憲立法審査権があるといわれますが、下級審でも憲法判断は行えます。

そのため、高等裁判所が憲法判断をすることは可能です。

そのうえで、以前も書きましたが、日本の法律は慎重な制定過程を経るため、法令自体が違憲とされることは少なく、法律を制定した背景にある立法事実が変化したために違憲とされることがあるというのが日本の相場です。

今回の判決は、法令自体を違憲とする珍しいものです。

ただし、性的指向や同性カップルに対する社会的理解の変化など、立法事実の変化が違憲判断の大きな要素になっているため、実質的には法令自体の違憲と立法事実の変化による違憲判断の中間的なものと見ることができます。

札幌高等裁判所は、憲法14条の他に、憲法第24条第1項「婚姻の自由」と憲法第24条第2項「個人の尊厳と両性の平等」を根拠にしていますが、今回の東京高等裁判所は、憲法第24条第1項「婚姻の自由」には触れずに、憲法第14条「法の下の平等」と憲法第24条第2項の「個人の尊厳と両性の平等」を違憲判断の根拠としています。

このように高裁レベルでも若干憲法判断に差があるからか、最高裁判例がまだ出ていないからか、東京高等裁判所は、現時点までに規定を設ける必要性が明白になっていたとは言えないとして損害賠償（国家賠償）の請求は認めませんでした。

違憲ではあるけれども、立法事実の変化に法がついてこれていないのは無理もないということでしょう。

この辺にも純粋な法令違憲とは少し異なる感じが出ています。

いずれにせよ、高裁レベルで、同性婚を認める判決が出始めたかというのが率直な感想です。